Ha sido uno de los asuntos más controvertidos en materia de hipotecas. Los vaivenes judiciales de las cláusulas que regulan la comisión de apertura han tenido a los clientes y a la banca en vilo durante muchos años, pero ahora el panorama es otro. No abundan las sentencias que anulan este cobro por considerarlo abusivo o bien por falta de transparencia y esto es consecuencia de los criterios confirmados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en 2023 y en 2025, y también por las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En principio, hay base legal para cobrar esta comisión, pero ojo: siempre que se cumpla una serie de requisitos.
Aunque el suflé de la conflictividad ha bajado, todavía es posible encontrar algunas sentencias que invalidan esta comisión y obligan al banco a devolver su importe más intereses. Por ejemplo, el pasado 12 de noviembre el Alto Tribunal confirmaba la nulidad y obligaba a la entidad bancaria a devolver más de 1.400 euros más intereses al usuario en un caso en el que no se especificaba que el porcentaje a cobrar era “sobre el capital” o “sobre el principal”. Tampoco se detallaba el importe final. Por ello, los magistrados consideraron que era poco transparente. Son pocas sentencias, pero haberlas, haylas. De ahí la importancia de comprender cuáles son esos criterios.
Idas y venidas entre el Supremo y el TJUE
La situación resultaba tan confusa, que el Tribunal Supremo elevó una cuestión prejudicial al TJUE. Este órgano, en su sentencia de 16 de marzo de 2023, señaló de manera muy resumida que los tribunales deben controlar la abusividad de la cláusula y si se cumple con los criterios de transparencia. A partir de esta resolución, el Alto Tribunal dictó una serie de pautas de examen detalladas en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, refrendadas nuevamente en otra sentencia del TJUE de 30 de abril de 2025 y algunas posteriores emitidas por el Supremo.
“La comisión de apertura ha tenido un recorrido judicial con muchos vaivenes, con varias resoluciones del TJUE en respuesta a cuestiones prejudiciales, las más recientes, dos de 30 de abril de 2025. Posteriores sentencias del Tribunal Supremo, comenzando por las dos de 17 de junio de 2025, han establecido con carácter general la validez de la comisión de apertura y han fijado criterios generales para verificar esa validez en cada caso concreto, con alguna matización”, aclara Manuel García-Villarrubia, socio de procesal de Uría Menéndez.
¿Es válida la comisión de apertura?
La Sala Primera subraya que en esto no hay blanco o negro. Por lo tanto, no se puede afirmar para todos los casos que la cláusula que rige la comisión de apertura es siempre válida o siempre nula. ¿Cómo se debe actuar frente a una controversia? Los tribunales deben examinar en detalle cada caso. Y para ello, aclara y detalla una serie de requisitos relacionados con la transparencia y la abusividad de la misma.
Para algunos especialistas, esto perjudica a los clientes. “El Tribunal Supremo hace una interpretación muy restrictiva del TJUE y hace un control muy exigente en perjuicio del consumidor y a favor de la entidad”, subraya Borja Ocio, responsable de derecho bancario y consumo de Hidalgo Abogados.
¿Cuándo se considera que la comisión es transparente?
Hay una serie de aspectos que se tienen que analizar. Por una parte, que no haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto, es decir, que no cobre dos veces por un único servicio de estudio y concesión del préstamo. Por otra, que se especifique en la escritura de manera clara y comprensible que es un pago único e inicial y que se concrete su coste económico. Y que se haya comunicado antes de la firma del contrato el importe de la comisión de apertura, en la información precontractual u oferta vinculante.
¿Y cuándo se entiende que la comisión de apertura es abusiva?
El juez debe comprobar que hay proporcionalidad y buena fe. Para dirimirlo, se debe tener en cuenta el coste medio de las comisiones de apertura en el momento en que se firmó la hipoteca. En este caso, se toman como referencia las estadísticas públicas del Banco de España.
Es decir, debe haber una única comisión que incluya todos los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo y esta se tiene que cobrar una sola vez. Además, se debe indicar su importe y la manera y fecha de cobro.
Además, el consumidor debe poder entender la naturaleza de los servicios que se le facturan con esta comisión de apertura, que debe figurar individualizada, verse claramente y estar resaltada, incluyendo el importe predeterminado y numérico de la comisión y su pago único e inicial.
¿Y cuándo es desproporcionada?
Si la comisión es proporcionada o no respecto del principal es clave a la hora de considerar si una comisión es abusiva o no. En este sentido, los expertos señalan que la jurisprudencia da un rango: “Mientras esté entre el 0,5 y el 1,50% del préstamo se considera válida”, advierte el responsable de Hidalgo Abogados. En este rango, se situaría en unos parámetros proporcionados y no cabría discutirla.
Los abogados consultados indican que, por encima de ese rango, sí existe margen para que se reconozca la abusividad, aunque si es un 1,6 o un 1,7%, hay más controversia.
¿Cómo están actuando los tribunales?
La conflictividad por la cláusula que regula la comisión de apertura ha disminuido, recalcan los especialistas en litigación bancaria consultados por este periódico y aplican mayoritariamente los criterios del Alto Tribunal, aunque con alguna excepción.
“Hoy hay menos discusión en los tribunales inferiores respecto de los criterios sentados por el Tribunal Supremo que antes de estas últimas sentencias o autos de inadmisión de recursos de casación. Los criterios que se han fijado han ido calando hacia abajo y han ido pacificando estos conflictos, hay bastante disciplina porque los tribunales de instancia y las audiencias examinan la cláusula y determinan si cumple los requisitos según esos criterios. Si se cumplen, la cláusula es considerada válida”, concluye García-Villarrubia.
Sin embargo, el pasado 8 de enero, una sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa declaró abusiva comisión de apertura de una hipoteca suscrita el 9 de septiembre de 2004 y obligó a la entidad a devolver 450,75 euros más otros 360 euros en intereses, confirmando el criterio seguido por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián que estimó la demanda interpuesta por un consumidor en primer lugar.
El magistrado concluye que, si bien la comisión se destaca en negrita, incluye su importe y fecha de devengo y no se solapa con otras comisiones, el consumidor no puede ser consciente de la carga económica del cobro de la comisión de apertura. “Señala que no consta publicidad alguna de que la entidad haya informado previamente al cliente de su cobro, no consta que se le haya entregado un ejemplar de las tarifas y comisiones y tampoco que se haya indicado en la escritura de hipoteca la normativa bancaria sobre transparencia de comisiones de apertura”, explica el especialista de Hidalgo Abogados. “Este magistrado realiza una interpretación de la jurisprudencia del Alto Tribunal más protectora en interés del consumidor y entiende que la entidad financiera no informó debidamente del impacto económico de la imposición de esta comisión de apertura”, detalla. En determinados casos, se sigue fallando a favor del cliente.
Ojo si no especifica de qué es el porcentaje
Los especialistas reconocen que, en algunos casos, los magistrados de la Sala de lo Civil están aplicando un juicio desfavorable de falta de transparencia cuando solo se indica el porcentaje de la comisión, es decir, sin especificar literalmente que es del principal, algo que algunos consideran “excesivamente riguroso”: el tribunal no solo mira el porcentaje, sino que se indique respecto de qué se calcula. La redacción de la cláusula tiene que decir, por ejemplo, que es el 0,6% específicamente “del principal” o “del capital”. O bien, indicar el importe exacto en euros, que es la opción que menos dudas ofrece sobre la transparencia de la comisión.
“Si solo dice ‘el banco percibirá el 0,75%’ sin más, no cumple el requisito de cuantificar exactamente cuánto se cobra o al menos indicarte la cantidad o el porcentaje ‘del capital prestado’. Tiene que decir cuánto se liquida y cuándo se devenga. Si no es así, la comisión es nula y se devuelve el importe más los intereses legales. En este caso, el consumidor está muy protegido y si te estiman la demanda, el banco se tiene que hacer cargo de todos los gastos del abogado y del procurador. Pero hay que ir caso por caso”, destaca Borja Ocio.
Desde los bancos, para defender su posición, pueden recurrir a otros detalles relevantes. Por ejemplo, argumentar que en la oferta vinculante previa sí se indicaba que el porcentaje de la comisión era sobre el capital o bien el importe concreto. Y es que podría deberse a un error de la redacción o a un descuido en el contrato.
¿Cómo actuar ante una cláusula dudosa?
Los especialistas insisten en que no se puede generalizar y que hay que analizar el detalle de cada contrato y la documentación relacionada con la hipoteca. ¿Qué ocurre si un cliente ve que hay un requisito que claramente no se cumple? Lo primero es acudir al servicio de atención del cliente. Y es que, al existir unos requisitos más claros, las entidades evitan litigios que no tengan recorrido: si el incumplimiento es claro, lo reconocerán; si no, habrá que acudir a un especialista.
¿Y si desde el banco se detectan casos de este tipo? Es poco probable que intente subsanar un error de estas características por iniciativa propia, advierten los expertos. La lógica es que, si el cliente no reclama, se da por hecho que ha entendido la cláusula. Pero todavía hay margen para que, atendiendo al detalle del caso, se le dé la razón al cliente.
